Examen du projet de loi Sapin 2 sur la transparence et la lutte anticorruption
Ce texte s’inscrit dans le mouvement législatif en faveur d’une « République exemplaire » entamé à partir de 2012. Le travail accompli durant cette législature aura permis à la France de se hisser au plus haut niveau des standards mondiaux dans le domaine de la transparence.
Le dispositif proposé est ainsi destiné à compléter les lois organique et ordinaire de 2013 relatives à la « transparence de la vie publique » et s’inspire à ce titre notamment du rapport de Jean-Louis Nadal, actuel Président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique sur l’exemplarité des décideurs publics.
Titre 1er : De la lutte contre les manquements à la probité
Chapitre 1erDu service chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption
Articles 1 à 6 : Création d’un service chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption
Ce nouveau service remplacera l’actuel « service central de prévention de la corruption » (SCPC) avec des compétences élargies.
L’article 1er prévoit que ce service sera placé sous l’autorité du ministre de la justice et du ministre du budget. Ces missions sont définies par ce même article et se résument à la prévention et la détection des « faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.
L’article 2 définit l’organisation de ce nouveau service.
Son directeur : Il s’agit d’un magistrat hors hiérarchie de l’ordre judiciaire nommé par le PR pour une durée de 6 ans ; ce mandat n’étant pas renouvelable afin de renforcer son indépendance. Il est explicitement prévu qu’il ne reçoit et ne sollicite d’instruction d’aucune autorité administrative ou gouvernementale dans l’exercice de certaines de ses missions limitativement énumérées par le projet de loi :
- Contrôle (prévu au 3° de l’article 3 du présent projet) de la qualité et de l’efficacité des procédures de prévention et de détection des faits de corruptions… au sein des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et des sociétés d’économie mixte.
- contrôle (prévu à l’article 8 du présent projet) de la qualité et l’efficacité des procédure de prévention et de détection des faits de corruption (…) au sein des sociétés employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaire est supérieur à 100 millions d’euros.
Le directeur de ce nouveau service ne peut être membre de la commission des sanctions ni assister à ses séances.
La commission des sanctions : cette instance est composée d’un conseiller d’Etat, désigné par le Vice-Président du Conseil d’Etat, d’un conseiller à la Cour de cassation désigné par son premier président et d’un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par son premier président. Des suppléants sont nommés selon les mêmes modalités.
Les membres de la commission des sanctions sont nommés par décret pour un mandat de 5 ans. Ce mandat est renouvelable une seule fois. Ils sont tenus au secret professionnel.
L’article 3 définit les missions confiées à ce service.
1) Mission de contrôle des procédures de prévention et de détection des faits de corruption (…) au sein des entreprises de plus de 500 salariés et dont le chiffre d’affaire est supérieur à 100 millions d’euros.
2) Etablissement des recommandations destinées prévenir et détecter les faits de corruption (…) au sein des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales et leurs établissement publics, des SEM mais également des entreprises visées par le présent projet (article 8). Ces recommandations sont publiées au JO.
3) Contrôle de la qualité et de l’efficacité des procédures mises en place au sein des administrations, des collectivités et de leurs établissement publics, des SEM. Ce contrôle s’exerce à la demande du Président de la HATVP ou à l’initiative du nouveau service mis en place par le présent projet. Le contrôle peut également s’effectuer à la demande du Premier ministre et des ministres pour les administrations et établissements publics de l’Etat. Enfin, pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les SEM c’est le représentant de l’Etat qui pourra déclencher ce contrôle.
Ces contrôles se concrétisent sous la forme de rapports transmis aux autorités qui en ont pris l’initiative ainsi qu’aux représentants des entités contrôlées. Ces rapports comprennent des observations et des recommandations.
4) Veille au respect de la loi de 68 pour l’exécution des décisions d’autorités étrangères imposant à une société française une obligation de se soumettre à des procédures de prévention et de détection de la corruption.
5) En matière d’aide à la prévention et détection des faits de corruption (…) : Participation à la coordination administrative, centralisation et diffusion d’informations, apport d’appui et de soutien aux administrations, collectivités et établissement et à toute personne physique et morale.
L’article 4 définit les moyens qui seront mis à la disposition de ce nouveau service :
- Des agents habilités seront mis à disposition de ce nouveau service. Ils seront soumis à une stricte astreinte au secret professionnel.
- Pouvoir de se faire communiquer par les représentants des entités contrôlées « tout document professionnel, quel qu’en soit le support, ou information utile » et au besoin d’en faire une copie.
- Pouvoir de procéder à un contrôle sur place pour vérification de l’exactitude des informations fournies.
- Pouvoir de s’entretenir avec toute personne dont le concours parait nécessaire.
Une amende de 30 000 euros est prévue pour toute personne qui ferait obstacle à l’exercice de ces pouvoirs.
L’article 5 assure la coordination avec l’ordonnancement normatif actuellement en vigueur et notamment avec les articles 1 à 6 de la loi du 29 janvier 1993 qui créaient le précédent service central de prévention de la corruption.
Chapitre 2 Mesures relatives aux lanceurs d’alerte
Article 6 et 7: Protection des lanceurs d’alerte
L’article 6 permet à l’Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués de verser des contributions destinées à financer la protection juridique des « lanceurs d’alerte ». Il modifie à ce titre le 3ème alinéa de l’article 706-161 du code de procédure pénale.
L’article 7 ajoute un nouveau chapitre au code monétaire et financier intitulé « Signalement des manquements professionnels aux autorités de contrôle compétentes et protection des lanceurs d’alerte ». Cet article met donc en place un régime juridique spécifique de protection des lanceurs d’alerte : ne sont concernées que les personnes qui signaleraient auprès de l’AMF ou à l’autorité de contrôle prudentiel des manquements aux obligations issus de « certains textes européens ». L’AMF et l’autorité de contrôle prudentiel devront mettre en place des procédures permettant les signalements à tout manquement :
- aux obligations fixées par le règlement UE sur les abus de marché ;
- aux obligations fixées par le règlement UE concernant l’amélioration du règlement de titres dans l’UE et les dépositaires centraux de titres ;
- aux obligations fixées par le règlement UE sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance ;
- aux obligations fixées par le règlement UE concernant les marchés d’instruments financiers ;
- aux obligations fixées par le règlement UE relatif à des placements collectifs ;
Ce même article :
- impose la mise en place de procédures internes appropriées permettant à leur personnel de signaler tout manquement dans les structures dont la liste est fixée.
- prévoit un régime de protection pour « les personnes physiques ayant signalé de bonne foi à l’AMF ou à l’autorité de contrôle prudentiel des faits susceptibles de caractériser l’un ou plusieurs des manquements mentionnés à l’article L.634-1 (issus des règlements UE précités). Ces personnes ne pourraient faire l’objet, pour ce motif, d’un licenciement, d’une sanction, d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ou d’évolution professionnelle, ou de toute autre mesure défavorable. ». De telles mesures seraient nul de plein droit. Il appartiendrait en cas de litige aux lanceurs d’alerte de prouver leur bonne foi ; cette bonne foi étant établie, il appartiendrait à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers au signalement.
Chapitre III Autres mesures de lutte contre la corruption et divers manquements à la probité
Article 8 : Manquement à l’obligation de prévention contre les risques de corruption
L’article 8 crée une obligation de prévention et de détection contre les risques de corruption et de trafic d’influence en France et à l’étranger pesant sur les représentants, visés par l’article, de certaines sociétés (plus de 500 salariés, dont le chiffre d’affaire consolidé est supérieur à 100 millions d’euros).
Le I définit les sociétés concernées : ne sont concernées que les sociétés employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaire ou le chiffre d’affaire consolidé est supérieur à 100 millions d’euros.
Sont également concernées les sociétés anonymes dès lors qu’elles répondent aux mêmes critères en termes de nombres de salariés et de chiffre d’affaire.
Le II définit les mesures de prévention qui doivent être mises en œuvre par ces sociétés :
1°) un code de conduite pour ses salariés ;
2°) un dispositif d’alerte interne permettant de recueillir d’éventuels signalement par les salariés de comportements contraire au code de conduite ;
3°) une cartographie des risques sous forme de documentation permettant d’identifier, d’analyser et hiérarchiser les risques d’exposition de la société en termes de corruption (…), tenant compte des secteurs d’activités et des zones géographiques.
4°) des procédures d’évaluation de la situation des clients au regard de la cartographie des risques ;
5°) des procédures de contrôle comptables, internes ou externes, afin d’éviter que soient masquer des faits de corruption…
6°) un dispositif de formation destinés aux cadres et aux personnels les plus exposés au risque de corruption ;
7°) un régime de sanction disciplinaire permettant de sanctionner les salariés en cas de violation du code de conduite ;
Est également établi le principe de responsabilité de la société en tant que personne morale en cas de manquement à ces obligations.
Le III prévoit que le nouveau service créé peut de sa propre initiative ou à la demande du ministre de la justice réaliser un contrôle du respect de ces obligations par les sociétés qui y sont soumises. Ce contrôle étant réalisé dans les conditions précédemment évoquées (au I de l’article 4).
Le IV prévoit qu’en cas de manquement constaté et après avoir mis la personne visée en mesure de présenter ses observations, le magistrat qui dirige le nouveau service peut « adresser un avertissement aux représentants de la société » et/ou « saisir la commission des sanctions afin que soit prononcée une sanction pécuniaire ».
Le V prévoit les pouvoirs de la commission des sanctions. Elle peut enjoindre à la société visée d’adapter ses procédures internes de prévention et de détection des faits de corruption conformément à ses recommandations dans un délai qui ne saurait excéder 3 ans. Elle peut prononcer une sanction pécuniaire d’un montant maximum de 200 000 euros pour les personnes physiques et de 1 million d’euros pour les personnes morales. Elle peut décider de la publication soit des injonctions soit de la sanction pécuniaire. Ses décisions doivent être motivées et le principe du contradictoire doit être respecté.
Le VI prévoit que le délai de l’action se prescrit par 3 années révolues à compter du jour où le manquement a été constaté si, dans ce délai, aucun acte n’a été accompli visant à sa sanction.
Le VII prévoit que les recours formés contre les décisions de la commission des sanctions sont des recours de pleine juridiction.
Le Conseil d’Etat a formulé dans son avis de nombreuses modifications visant à renforcer les garanties des personnes susceptibles d’être sanctionnées.
Article 9 : Création d’une peine de mise en conformité
L’article 9 met en place une peine de mise en conformité à l’article 131-39-2 du code pénal :
- un délit peut être sanctionné, lorsque la loi le prévoit, par l’obligation pour une personne morale de se soumettre, pour une durée maximale de 5 ans (le projet de loi initial prévoyait 3 ans, mais le Conseil d’Etat a porté cette durée maximale à 5 ans, tout en permettant qu’il y soit mis fin de manière anticipée), à un programme de mise en conformité destiné à s’assurer de la mise en œuvre en son sein d’un code de conduite, d’un dispositif d’alerte interne permettant de recueillir les signalements d’employés, d’une cartographie des risques, des procédures d’évaluation de la situation des clients et fournisseurs de premier rang et des intermédiaires, des procédures de contrôles comptables, un dispositif de formation des personnels exposés, ainsi qu’un régime de sanction disciplinaire.
- l’exécution de cette peine sera contrôlée par le service chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption et les frais occasionnés pas le recours par ce service à des experts sont supportés par la personne morale condamnée (le montant de ces frais ne peut excéder le montant de l’amende encourue pour le délit ainsi sanctionné).
Deux articles 433-26 et 434-48 sont insérés : les personnes morales reconnues pénalement responsables des infractions de corruption active et trafic d’influence commis par les particuliers, et des infractions prévues au huitième alinéa de l’article 434-9 et au deuxième alinéa de l’article 434-9-1 encourent également la peine emportant l’obligation de se soumettre à un programme de mise en conformité de ses procédures internes prévue à l’article 131-39-2.
Le non-respect de cette peine sera constitutif d’un nouveau délit pénal puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende(nouvel article 434-43-1). Ce montant (bien inférieur au montant prévu initialement, mais qui a été réduit pour respecter le principe de nécessité des peines) peut être porté au montant de l’amende encourue au titre du délit pour lequel elles ont été condamnées et qui a donné lieu au prononcé de la peine de l’article 131-39-2. Les personnes physiques et morales déclarées responsables pénalement encourent également la peine complémentaire d’affichage ou de diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l’article 131-35 du code pénal.
En conséquence de la création de ce délit, le code de procédure pénale est modifié :
- il s’agit de prévoir la compétence du procureur de la République financier, du juge d’instruction et du TC de Paris concernant la poursuite, l’instruction et le jugement de cette nouvelle infraction ;
- par ailleurs, un nouveau titre est inséré dans le CPP, prévoyant que la peine prévue à l’article 131-39-2 du code pénal s’exécute sous le contrôle du procureur de la République, que le service chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption rend compte à ce magistrat, au moins annuellement, du déroulement de la mesure et informe le procureur de toute difficulté dans l’élaboration ou la mise en œuvre du programme de mise en conformité. Il lui communique, en outre, un rapport à l’expiration du délai d’exécution de la mesure. La personne morale condamnée peut informer le procureur de la République de toute difficulté dans la mise en œuvre de la peine. Lorsque la peine prononcée en application de l’article 131-39-2 du code pénal a été exécutée pendant au moins un an, qu’il résulte des rapports transmis au procureur de la République que la personne morale condamnée a pris les mesures et procédures appropriées pour prévenir et détecter la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence et qu’aucun suivi ne parait plus nécessaire, le procureur de la République peut saisir le juge d’application des peines de réquisitions tendant à ce qu’il soit mis fin à la peine de façon anticipée, par jugement motivé conformément aux dispositions de l’article 712-6.
Article 10 : Publicité des condamnations pénales
L’article 10 étend la possibilité de prononcer la peine complémentaire de publicité des condamnations à toutes les infractions dites d’atteinte à la probité (article 432-17 du code pénal) et non plus seulement aux délits de corruption et de trafic d’influence. Sont donc désormais également concernées les condamnations du chef de favoritisme, de prise illégale d’intérêt ou de détournement de fonds publics.
Article 11 : Incrimination du trafic d’influence d’agent public étranger
L’article 11 étend l’infraction de trafic d’influence à l’hypothèse où les faits impliqueraient un agent public étranger (articles 435-2 et 435-4 du code pénal).
Article 12 : Assouplissement des conditions dans lesquelles les faits de corruption et de trafic d’influence commis à l’étranger par des Français, des entreprises françaises ou des personnes résidant habituellement en France peuvent être poursuivis en France
L’article 12 est relatif aux règles de compétence territoriale des autorités de poursuites françaises en matière de corruption et de trafic d’influence.
Pour une plus large compétence,
- Concernant les infractions de corruption et trafic d’influence actifs et passifs impliquant des personnes dépositaires de l’autorité publique, chargée d’une mission de service publique ou investie d’un mandat électif public : lorsque ces infractions sont commises à l’étranger par un Français ou une personne résidant habituellement sur le territoire français, la loi française est applicable sans tenir compte de la condition de réciprocité d’infraction prévue à l’article 113-6 du code pénal. Par ailleurs, le monopole du parquet sur plainte préalable de la victime ou sur dénonciation officielle des autorités étrangères (113-8) est supprimé.
- Concernant la poursuite de la personne coupable, en France, de complicité d’une infraction d’atteinte à l’administration publique commise à l’étranger, la condition de la constatation de l’infraction par une décision définitive de la juridiction étrangère (article 113-5) n’est pas applicable.
- Concernant les infractions de corruption et trafic d’influence actifs et passifs impliquant des personnes chargées de contribuer à la mise en œuvre de l’action de la justice : les même aménagements sont faits : pas de prise en compte de la condition de réciprocité d’infraction ; le monopole du parquet sur plainte préalable de la victime ou sur dénonciation officielle des autorités étrangères est supprimé ; la constatation de l’infraction par une décision définitive de la juridiction étrangère n’est pas exigée.
Titre II De la transparence des rapports entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics
Article 13 : Création d’un répertoire numérique des représentants d’intérêts
L’article 13a pour objet de créer un répertoire numérique de représentants d’intérêts.
I Définition de la notion de « représentants d’intérêts » : « personne physique ou morale de droit privé qui exercent régulièrement une activité ayant pour finalité d’influer sur la décision publique (…) en entrant en communication avec : un membre du Gouvernement, un des collaborateurs du Président de la République ou un des membres du cabinet d’un membre du Gouvernement, le directeur général, le secrétaire général ou un membre du collège d’une AAI ou d’une API, toute personne nommée en Conseil des ministre et qui exerce des fonction à la décision du Gouvernement. ».
Entrent également dans cette catégorie les « personnes qui, au sein d’une personne morale de droit privé (à l’exception des partis politiques, syndicats ou association cultuelles ou d’un EPIC) ont pour fonction principale d’influer sur la décision publique… A l’inverse, exclut de manière explicite de la catégorie des « représentants d’intérêts » : les élus dans l’exercice de leur mandat ; les partis et groupements politiques ; les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs ; les associations cultuelles.
II Régime de déclaration imposé aux représentants d’intérêts : ils devront communiquer à la HATVP chaque année : identité, champ des activités de représentation d’intérêts ; identité des tiers pour le compte desquels ils exercent leur activité.
III Publication du répertoire numérique des représentants d’intérêts par la HATVP : ce répertoire est rendu public sous un format permettant la réutilisation des informations. Il comprend les informations mentionnées au II de cet article.
IV Déclaration renforcée pour certains représentants d’intérêts : ceux qui entrent en communication avec un membre du gouvernement, un des collaborateurs du Président de la République, un des membres de cabinet d’un membre du gouvernement (et les personnes visées au I de cet article) : Identité, organisme pour lequel ils travaillent, intérêts et entités qu’ils représentent ;
Cet article leur enjoint par ailleurs de s’abstenir de toute une série de pratiques : proposer ou remettre à ces personnes des dons ou avantages « d’une valeur significative » ; inciter ces personnes à enfreindre les règles déontologiques ; obtenir des informations par la tromperie ; organiser des colloques dans lesquels les prises de paroles donnent lieu à rémunération.
V Moyens de la HATVP pour faire respecter ces règles
-Droit de se faire communiquer toute information ou documents nécessaires.
-Pouvoir de recueillir les informations sur pièces et sur place.
-Une peine d’un an de prison et de 15 000 euros d’amende est institué pour quiconque ferait obstacle à la HATVP dans l’exercice de ces missions.
VI La HATVP peut être saisie pour avis par les personnes mentionnées au I (membres du Gouvernement ou d’un cabinet…). Elle peut également être rendue destinataire par toute personne d’un signalement relatif à un manquement par un représentant d’intérêts à ses obligations.
VII La HATVP peut, lorsqu’elle constate un manquement, avertir la personne concernée représentant les pouvoirs publics et peut lui adresser tout conseil « sans le rendre public ». Cette disposition entre en vigueur le 1er janvier 2017.
VIII La HATVP adresse en cas de manquement une mise en demeure de respecter les règles fixées par la présente loi. Une procédure de sanction peut être engagée à l’initiative de son Président contre toute personne ayant fait l’objet d’une mise en demeure et qui manque de nouveau dans un délai de 5 ans aux obligations prévue par la présente loi. En cas de procédure de sanction, les garanties habituelles de procédure sont instituées. La sanction financière ne peut excéder 30 000 euros et peut être rendue publique. Cette disposition entre en vigueur le 1er janvier 2017.
Article 14 : Organismes dont les membres sont soumis aux obligations déclaratives de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique
L’article 14clarifie la notion d’AAI et d’API soumises à la loi de 2013 relative à la Transparence de la vie publique. Sont donc énumérées les autorités dont les membres (ainsi que les directeurs généraux et secrétaires généraux et leurs adjoints) sont soumis à l’obligation de déclaration de patrimoine et d’intérêts.
Article 15 : Habilitation pour la réforme du droit domanial
L’article 15 vise à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi, toute mesure relevant du domaine de la loi tendant à moderniser et simplifier les règles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques. Ces mesures doivent permettre une gestion plus efficace et dynamique des biens des personnes publiques.
Les conditions d’occupations du domaine public sont le premier axe visé par cet article. L’objectif est de redéfinir les modalités d’occupation en uniformisant et simplifiant les modes. Il s’agit de tirer les conséquences des recommandations du Conseil D’Etat et de l’Autorité de la Concurrence afin de concilier les règles applicables en matière d’occupations privatives et les exigences inhérentes au droit de la concurrence. Les ordonnances devraient donc :
- préciser et simplifier les titres d’occupations du domaine public constitutifs de droits réels (c’est-à-dire bénéficiant de droits portant sur ce bien),
- mettre fin à l’insécurité juridique de la domanialité publique virtuelle (en cas d’application à un bien du domaine privé des principes de la domanialité publique),
- créer dans certaines conditions une obligation de publicité et de mise en concurrence préalable à la délivrance d’un titre d’occupation du domaine public
- préciser les règles de gratuité des occupations du domaine public en cas de montages aller/retour ou d’occupation par les personnes publiques,
- préciser les modalités de sous-occupation du domaine public.
2eaxe de la réforme : refondre les modalités de transfert de propriété par les personnes publiques. Il s’agit d’instituer des modalités de régularisation de certains actes de disposition pris en l’absence de déclassement. Il s’agit enfin d’ouvrir aux collectivités territoriales la possibilité de recourir au déclassement par anticipation pour le domaine artificiel de l’Etat et de ses établissements publics et de déterminer les conditions dans lesquelles les personnes publiques pourront recourir à des promesses de vente sous condition de déclassement.
